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03 缘何兴起：创新的冲动 实证研究方法在中国刑事诉讼法学研究中的兴起，既有学者基于中国刑事诉讼法学研究方法反思之后的理论自觉，也有推动中国刑事司法改革的参与冲动之考虑。

近年来，党中央多次强调了社会建设的重要性。所谓本土资源，就是那些能够促成秩序生长、维系的社会构成和因素。

此时审思本土资源论，不仅没有过时，相反，对于推进对法治的社会基础的认识和研究更加具有了现实意义。说到底，对于推行法治并致力于建构法律体系变革社会的国家来讲，法律体系是否具有对本土社会的实际、情势的适应性，是法律能否发挥变革和建构作用的关键。改革过程就是国家通过改变规定重复性行为方式的规则、让官员以新方式从事——即改变法律秩序，来促进社会发展。2. 通过试错和修正机制提升法律的适应性 法律的实效受制于众多因素，其中一个重要方面是构成法律的具体制度、规则及其实施方式是否具备必要的社会适应性。如何处理法律与非正式规范之间的关系，如何促进有助于法律制度运行以及社会秩序形成的非正式规范的产生，本身就是法治建设应当包含的内容。

其一，政治方面，基层社会有其自身的传统，来自于历史、国家和地方特点等所共同塑造的意识形态、权威形式等依然发挥着作用和影响。改革过程中出现了大量利益受损的群体。规范性问题的凸显有助于澄清法哲学讨论背后的道德关切、政治立场。

当代英美法哲学有一个较为清晰的起点，即哈特发表于1961年的《法律的概念》。例如夏皮罗就坦率承认，法律实证主义者尚未对《法律帝国》作出有效回应。在德沃金的名篇《规则模式I》（1965）发表之后，以哈特为代表的法律实证主义阵营与德沃金展开了漫长的论战，当代英美法哲学发展脉络几乎都可以归入哈特—德沃金之争这一标签之下。《法律帝国》（1986）发表之后，德沃金的法哲学图景全盘托出。

由此，德沃金与法律实证主义者的争论进入到了更为抽象的层面。在《法律的概念》第二版跋（1994）中，可以认为，哈特就采纳了包容性实证主义作为自己的回应方案。

这样一种开放的理论立场也有助于当代英美法哲学走出狭隘的专业圈子，与其他学术流派展开有效对话，并对现实社会中的紧迫问题作出具体回应。改革开放以来，我国法学研究有一个较为明显的特点，即部门法学效法德日，理论法学宗师英美。于是，20世纪90年代以来的法哲学讨论越来越具有元理论色彩，相关学者不再过多纠缠具体的法哲学问题，他们意识到彼此的分歧实在太深，对法哲学应研究什么、该怎样研究等前提性问题都缺乏基本的共识。他之所以关注原则，只是因为原则为法律命题提供了证成。

可以说，德沃金的挑战超出了法哲学内部的传统议题所能容纳的范围，他致力于提出一种法哲学新图景，因此他的批评是釜底抽薪式的。第二，有效的法律规则穷尽了法律，因此如果某一案件没有被这类规则覆盖，法官等官员便得行使自由裁量权，这意味着超越法律，依据法外标准创造新法或增补旧法。从理论资源来看，哈特—德沃金之争带有强烈的语言哲学色彩。伦理学家张美露则于2017年接掌在法哲学界地位最高的牛津法理学讲席，与半个多世纪前以语言哲学家的身份成为牛津法理学讲席教授的哈特相映成趣。

但晚近以来，法哲学领域的新理论常常是在行动哲学、伦理学的影响下产生的。理解法律规范性：走向实践哲学 不在具体的学科问题上交锋，而对学科本身进行反思，这类现象表明，当代英美法哲学陷入了根本性的困惑乃至危机，意味着常规范式已然动摇，新的研究范式尚未确立。

法律与道德的分界问题 无论在教科书的标准叙述中，还是在大量二手文献里，哈特—德沃金之争都以原则问题为核心，主要文本依据便是《规则模式I》。法哲学的元理论分歧 虽然法律实证主义者相信，自己已经成功回应了德沃金基于原则提出的挑战，但德沃金本人认为，这种回应流于表象，是在纠缠无关紧要的分类学问题，而非他所关心的规范性问题。

但晚近十多年来，英美法哲学界已经逐渐淡化哈特—德沃金之争，有了比较明确的发展方向，马默、夏皮罗、格林伯格等新一代学者的作品颇有扫清枝蔓、直指核心的清新风采。这并不是说相关讨论有了实质性的推进，恰恰相反，此时双方的交锋反而不如前一个阶段有针对性。此书对奥斯丁以来的法哲学传统作了系统清理，并确立了当代法哲学研究的基本形态。第二，不存在强意义上的自由裁量，即在某一问题上，官员根本不受有关权威所定标准的约束。同时，针对德沃金的批评，哈特在《法律的概念》第二版跋中系统澄清了自身的理论定位。简单诉诸事实并不能解决我们在法律规范性问题上的困惑。

这一困惑的根源在于，法律虽然是一种规范，但却具有强烈的事实面向。更一般地说，法律实证主义的谱系性检验方式都因此而失败了。

概而言之，在这场漫长的争论中，语言哲学的发展成果总是会迅速波及法哲学领域，法哲学家也提出了一些原创性的语言哲学观点。通过对疑难案件的细致刻画，德沃金对这三个命题作了针锋相对的回应：第一，法律除了规则还包括原则。

第三，说某人有法律义务即是说他的案件受到有效法律规则的管控，若此种法律规则不存在，则他没有法律义务。例如，《法律的概念》一般被认为是日常语言哲学在法学领域结出的硕果。

他真正想说的是，法律识别过程无法独立于政治道德因素，完全形式化。作为实践哲学的一部分，法哲学需要回答的根本问题便是如何理解法律的规范性。据此，法律实证主义阵营发展出了包容性实证主义和排他性实证主义两种理论方案，试图对德沃金作出回应。德沃金的理论也从语言哲学层面入手，借助语义学之刺和解释性概念这两个理论工具，批判旧说、提出新说。

在此文中，德沃金将以哈特为代表的法律实证主义思想归结为三个命题：第一，一个共同体的法律就是一组特定规则，它们的法律身份是通过其被采纳或发展的方式得到确认的，而不必考虑其内容品质。这便是对德沃金早期理论的通行解读。

《法律帝国》发表后，法律实证主义阵营越来越明确地意识到，德沃金提出的挑战极为根本，无法轻易打发。回答法律是什么这一问题的难点正在于协调法律的规范性与事实性面向。

事实上，早在写于1972年的文章《规则模式II》中，他已明确指出，关键不在法律是否包含原则。梳理当代英美法哲学的演变脉络，提炼其基本问题，是摆在我国理论法学工作者面前的一项重要任务。

第三，法律实证主义第三个命题——无有效法律规则时无法律义务——以第一个命题为前提，在否定第一个命题后，这一命题自然也无法成立了。法哲学本质上是政治哲学、道德哲学的一部分，只有在实践哲学的框架内，许多问题才能得到透彻的讨论。根据上述分析，德沃金对哈特的致命批判似乎在于，除了规则，法律规范还包括道德原则，而这些原则的法律身份无法通过识别规则得到确认，因此哈特对法律的分析是失败的。例如，夏皮罗的规划理论便深深受惠于布拉特曼的相关论述

但在大数据的场景下，现实主义者们在半个多世纪前提出来的模型（裁判者的倾向与态度决定了案件结果）似乎更接近现实，放任司法大数据的后果将严重地挑战法治的理想，有必要厘清其边界并给予适当规制。审判权是国家的权力，类似的案件应当在全国范围内得到基本类似的处理。

现代科技的迅猛发展正在深刻地改变着司法的现实样态，也给予人们前所未有的想象空间。就全球来看，法治发达国家在将新兴技术引入司法的核心领域时往往持十分审慎的态度。

第八，立案后案件结果预测、风险评估与案件筛选的机制设计。在线诉讼的模式突破了原有庭审的诸多司法理念（直接言辞、交叉询问等），这就需要在制度上创新，设计出一套适合于在线诉讼的程序性安排。